【案情简介】

  2013年7月27日上午，赵某因有一车（25吨）铁板需从车上卸下，就致电徐某，双方谈好由徐某承包卸货，价钱为800元，如发生事故由徐某承担。徐某就派了管某等5人来到卸货现场并开始卸货。11点多时，管某被砸伤了脚，卸货工作就此中断，尚有20吨铁板未卸。下午，徐某另行安排了其他的卸货人员继续卸货（徐某也参与其中），徐某于次日上午来到赵某处取走了800元的承揽报酬，再与管某、祖某等按每吨25元的价格据实结算。后来，管某向人民法院起诉赵某请求其承担赔偿责任，一审法院判决管某与赵某形成形成个人劳务关系，徐某与本案没有关系。赵某不服一审判决，于是找到本团队首席律师白金光，白律师为赵某草拟民事上诉状如下：

民事上诉状

上诉人(原审被告)：赵某，男，****年**月**日生，汉族，住址：**********。身份证号码：*****************
联系电话：***********

被上诉人（原审原告）：管某，男，汉族，小学文化，****年**月**日出生，农民，现住*************。身份证号码：*****************
电话：***********

被上诉人（原审第三人）：徐某，男，****年**月**日生，汉族，小学文化，农民，现住***********。身证号码：*****************
联系电话：************

  上诉人因与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，不服A省B市人民法院作出的（2013）*民初字第****号民事判决，现提出上诉。

上诉请求：

  1、请求依法撤销B市人民法院作出的（2013）*民初字第****号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人管某的诉讼请求；

  2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：

  一审判决认定事实不清，故意遗漏重要事实，证据不足，适用法律错误，无视上诉人提交的法律文书，主观臆断，只一味偏袒被上诉人，所作判决明显错误。

  1、一审判决认定"在本案中仅能确定第三人徐某在原、被告之间起到电话帮忙联系的作用"，属遗漏重要事实后的主观臆断，此认定明显错误。

  2013年7月27日早上6点，赵某因有一车（25吨）铁板需从车上卸下，就致电徐某，双方谈好由徐某承包卸货，价钱为800元，如发生事故由徐某承担。赵某提出需马上来卸，但徐某提出现在不行，最快要10点，赵某表示同意。当天上午的8点左右，徐某就派了5人（包括管某，徐某本人没来，赵某当时不在卸货现场，与他们也不认识，）来到卸货现场并开始卸货。11点多时，被上诉人管某被砸伤了脚，卸货工作就此中断，尚有20吨铁板未卸（证人祖某的证言已证实）。下午4、5点钟，徐某另行安排了其他的卸货人员继续卸货（徐某也参与其中），至晚上8点左右，才将余下的铁板全部卸下。徐某于次日上午来到赵某处取走了800元的承揽报酬，再与管某、祖某等按每吨25元的价格据实结算。

  不难看出，徐某在本案中不管是在卸货工人的选任，卸货时间的安排，承揽报酬的结算，还是在事故发生后，对余下的20吨货物的卸货工作的跟进及处理，都是以一个承包人的身份出现。而一审法院仅对徐某电话通知管某找人卸货部分作出认定，其他重要事实故意遗漏，主观臆断徐某在原、被告之间仅是电话帮忙联系的作用，明显错误。

  2、一审判决既然对徐某从赵某处以每车800元的卸货价格予以确认，却对管某在诉状中及证人祖某在证言中提及的他们每下一吨货的价格为25元的相关事实不予说明，从而掩盖了徐某与赵某、管某、祖某等人的真正法律关系。

  根据徐某在庭审时的答辩及证人祖某的证言可得知：管某受伤时，才共卸货8吨，余下20吨未卸，祖某等人就终止了卸货。徐某事后以25元/吨的单价向管某共支付200元，由管某再向其他4人支付，5人平均每人收得40元。按此计算：25元/吨X28吨＝700元，800元－700元＝100元，就是说徐某自认从中赚取了100元。但事实上该车铁板并没有28吨，而是25吨，也就是说，徐某从中赚取的利润至少为800元－（25元X25吨）＝175元。事实并非如徐某声称工钱是平均分配，而是从中赚取了175元的利润。
徐某以每车800元的价格从赵某处承包下来后，再根据管某等人的实际卸货重量，以每吨25元的单价向其支付报酬，可见，徐某在赵某与管某之间并不是仅起到电话联系的作用。一审法院故意对上述事实不予说明，从而掩盖徐某与赵某、管某之间的真正法律关系。

  3、一审判决认定赵某与管某形成个人劳务关系，徐某没有关系，属遗漏重要事实后，适用法律错误。

  根据相关法律规定，结合本案的客观事实对个人劳务关系与承揽关系的区别标准："（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具和设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。"来分析：

  第一，本案中，上诉人赵某通知徐某来卸货，徐某没来，而是安排了管某等5人来卸货是临时的，不固定的，只要他们将车上的铁板卸下，向赵某交付这个劳动成果即可；并且什么时候开始、什么时候结束，赵某也不限定时间；什么人来卸、多少人来卸、卸货途中人员的变更；卸货方式等等，赵某一概不管。卸货过程中，管某受伤后，祖某等4人在铁板未卸完的情况下即终止了卸货，未告知赵某，也无需向赵某说明理由，祖某等人只向徐某负责。余下未卸完的货物也由徐某另行组织人来卸的（徐某也参与其中）。表明管某等人与赵某并不存在支配、控制和从属关系。

  第二，从车上把铁板卸下无需专业装卸工具，只要他们通过手工操作就可以独立完成卸货的工作，上诉人赵某也不提供劳动工具和设备。

  第三，卸货工作都是临时通知的，不定期的，货卸完了，他们的工作就结束了，而且每次卸货报酬都是以大车800元，小车180元，都是货卸完后直接一次性支付给徐某，徐某再以什么标准结算给其他人、什么时候结算，上诉人赵某不管。

  第四，徐某、管某、祖某等人长期在B市从事搬运卸货工作，实际上是一种民间自发的、临时性的组织，故应该认定他们属于一种松散型合伙组织。

  综上，管某、祖某等人并非上诉人赵某选任，而是徐某选任，赵某与管某之间没有工作管理上的关系，只是要求徐某按双方约定完成装卸铁板的目的。管某等装卸铁板不是在赵某的直接监督之下工作，期间，管某等人完全是独立工作，赵某也未在场，并未对管某行使管理的职能。赵某按每车800元的价格向徐某支付的是对应的价款，而不是向管某等人支付的工资，徐某等人系凭自己的能力与技术独立地完成双方约定的工作，故本案赵某与徐某之间是一种承揽合同关系。对此，徐某在电话录音中也是确认的，只是声称"工钱是平均分的，没从中赚取利润"，假如徐某所讲是真实的，管某、祖某等人在徐某的带领之下，长期在B市为他人装卸货物，完成临时交给的卸货任务，劳动中相互协作，平均分配，实行同工同酬，共同装卸货物，这些均符合一个临时性、松散型的合伙性组织的承揽行为。一审判决认定赵某与管某之间形成个人劳务关系，徐某没有关系，属遗漏重要事实后，适用法律错误。

  4、一审判决由上诉人赵某承担80%的赔偿责任，没有法律依据。

  根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条"承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。"的规定，赵某无需对管某承担赔偿责任。

  管某已从事搬运卸货工作多年，由于其操作不当，导致受伤，其本人存在明显的过错，理应承担主要的民事责任。

  考虑到管某是为合伙人共同利益在履行装卸货物这一共同义务过程中受伤这一事实，根据权利与义务对待原则，上诉人认为，实际上被上诉人应该酌情考虑由其他合伙人对管某受伤所产生的部分经济损失承担部分补偿责任。而不应选择雇佣关系起诉要求赵某承担赔偿责任。

  5、一审判决称上诉人赵某抗辩其与徐某之间属承包关系，是一审法院无视赵某在一审时提交的《代理词》及《关于管某诉赵某提供劳务者受害责任纠纷一案的意见书》的结果。上诉人赵某在两份法律文书中多次提到其以800元每车的价格承包给徐某，双方之间是承揽合同关系，从未说是承包合同关系。

  6、一审判决认定"被告赵某在B市开办了甲农具加工厂"，属认定事实错误。
  上诉人赵某与甲农具加工厂系买卖关系，也就是说，赵某根据甲农具加工厂的要求为其提供铁板，以送货上门的方式供货。一审判决认定甲农具加工厂系赵某开办，没有事实依据。

  7、一审判决对7500元的后期治疗费予以确认，没有事实和法律依据。

  管某在起诉前自行委托B市乙司法鉴定中心对其伤残等级和后期医疗费作出鉴定，鉴定意见为：1、操作评定为九级伤残；2、后期医疗费评估约需7500元。上诉人赵某对此鉴定不予认可，于2013年11月7日向法院申请重新鉴定，法院予以准许并依法委托鉴定机构对原告管某的伤残等级重新作出鉴定，鉴定结论为十级。

  上诉人认为，B市乙司法鉴定中心认为管某后期医疗费需7500元是基于其九级伤残等级的基础上作出，现该伤残等级已被变更，一审法院仍以该鉴定结论支持管某7500元的后期医疗费明显缺乏事实和法律依据。

  综上所述，由于上诉人赵某与管某不存在雇佣关系，也不存在个人劳务关系，而是一种承揽合同关系，上诉人对管某不承担任何赔偿责任，一审法院判决上诉人承担个人劳务关系的赔偿责任，脱离了本案的相关事实和法律关系。所以，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

  此致
C市中级人民法院

上诉人：赵某
二〇一四年四月一日